移动互联网时代下，用户一天能获取的信息呈爆炸式增长的趋势。为了争夺稍纵即逝的市场份额，信息流广告逐渐替代传统的互联网广告模式，成为广告主进行广告推广的主要方式。
一、信息流广告是什么？
区别于传统的互联网广告模式，信息流广告就是能够根据用户的社交群体属性、喜好、浏览习惯等在用户的浏览页面中实现精准、定向地推广。除了对投放用户有所筛选外，它还通常采用按照点击的CPC（cost per click）或按展示的CPM（cost per 1000 impressions）模式定量推广。对广告效果要求高的广告主甚至会要求平台在不同时间段进行定向投放。由此可见，信息流广告的精准投放既体现了其特定性又体现了其不特定性。
而传统模式通常指不经筛选地面向普遍大众进行推广。例如在特定网站的指定栏目长期推广、在官网上定期发布广告内容等。这导致浏览习惯和喜好不同的用户虽然在不同的时间登录同一个广告平台，但他们都能看到同样的推广信息。所以传统方式能达到的推广效果和用户体验有限，这也是导致信息流广告日渐成为趋势的主要原因。
二、信息流广告侵权的证据应当如何保全？
那么权利方发现信息流投放的广告侵犯了其合法权益时，应当如何进行证据保全？是否可以采用传统广告模式下的侵权证据保全呢？首先，我们需要了解传统互联网广告侵权的证据保全方式。
（一）传统模式下侵权的证据保全
一般而言，传统互联网广告侵权的证据保全方式是：
1、在公证人员见证下，权利人使用经过清洁性检查的自用或者公证处的终端设备，如电脑或手机，在公证处网络下登录侵权广告所在的网络平台，对该页面内的侵权广告进行截图或录屏、录像的方式进行记录固定，证明投放侵权广告的行为客观存在。
2、在公证人员见证下，对点击广告内容或者通过广告下载产品并发现侵权主体的过程进行记录，证明侵权主体与被诉主体的一致性。
（二）采用传统证据保全方式存在的困境
如前所述，与传统方式不同，信息流广告存在对用户的定向筛选、定量以及不定时的投放模式，所以在同一广告平台上，不同用户在同一时间登录所获取的广告内容却不同。抑或，同一用户登录同样的广告平台却再难获取上次登录所接收的推广内容。因此上述传统的证据保全方式运用在信息流广告侵权的证据保全上会出现如下障碍：
1、对设备进行清洁性处理或直接使用公证处设备，权利人恐难以再次获取此侵权广告，无法进行证据保全。
2、权利人无法判断何时能再次获取不定时投放的侵权广告，证据保全的现场公证难度大大增加。
3、难以再次获取的特性导致信息流广告的侵权主体比传统互联网广告的侵权主体更难确定。
（三）新型证据保全方式
1、权利人可使用“公证云”便民应用，在线上完成自助取证。例如权利人可在应用内对侵权广告及通过广告下载的产品信息进行网页取证、手机拍照、录制视频实时上传存证等，及时固定证据。
2、一般情况下，广告或通过广告下载的产品都会显示发布（或运营）主体信息，从而确定侵权人。若侵权主体信息难以确认，则需要在现场公证人员见证下，使用公证处设备及网络在应用商城下载推广产品，记录通过账户充值、抓取域名等方式确定主体的过程。
三、信息流广告侵权证据保全的认定存在什么问题？
（一）终端设备不清洁
虽然“公证云”应用解决了信息流广告难以现场公证的问题，但由于信息流广告的设置本身就是利用用户终端设备的不清洁所作的定向投放，因此终端设备的清洁性问题终难避免。而对权利人终端设备清洁性的质疑将导致法院对证据的真实性不予认可。
对电脑清洁性导致证据真实性存疑的认定上，法院在（2017）粤73民终435号判决[i]中进行了论述：
设置“假链接”的方法主要有两种，一是通过修改系统文件，如windows XP系统中的hosts文件，既可以使特定域名指向本地硬盘中预存的网页，也可以使其指向局域网或互联网中的某一IP地址；二是在传递网页的服务器中进行设置，使特定域名指向自己希望的任意一个局域网或互联网IP地址。由于假链接即可以改变计算机设置，也可以通过改变服务器设置，在未做清洁性设置的情况下，对该证据应不予采信。
而针对手机清洁性的质疑，在（2017）粤73民终436号判决[ii]中也有所体现：
在现有的技术条件下，确实存在可以预先在手机中设置目标网页，通过该手机访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性……不足以证明公证书所记载的行为发生于真实的互联网环境之中。
总结来看，终端设备是否已进行清洁操作会导致该证据所证明的信息流广告投放行为是否发生于真实的互联网环境之中或通过广告获取的产品是否真实存在存疑，从而影响了该证据的真实性。若法院因此而对该证据的真实性不予认定，在涉嫌侵权广告已难以取得的情况下将导致无法证明客观侵权行为的存在。
不过（2014）京知民初字第1号判决[iii]可能能给我们一些启发，该案法院认为：
而未进行清洁的手机上存在预置其他程序的可能性，从而使得公证下载的游戏可能并非被诉游戏……该游戏通常可能有两种来源：原告为达到本案胜诉目的而专门制作的一款游戏；他人开发的此类游戏。对于第一种情形，判断该可能性是否存在，开发成本是至关重要的考虑因素。通常情况下，开发一款此类新游戏需要投入大量费用，而这一费用一般不会低于或明显低于本案原告要求的赔偿数额，因此，在无相反证据或无其他合理理由的情况下，难以认为原告有动机仅基于本案而开发一款新游戏。对于第二种情形，因本案中并无证据证明市场上存在与该游戏相同或实质相同的游戏，故亦难以认定公证时手机中所实际下载的内容系他人开发的此类游戏。
这似乎意味着如果能够论证所涉侵权广告所推广的产品系由权利人基于胜诉目的而专门制作并不合理，且在有证据指向该推广广告或者产品并无他人发布运营的情况下，该证据的真实性也可能会被法院予以采信。
（二）应用商城下载的产品与通过侵权广告下载的产品是否一致
单纯通过广告的内容无法得知侵权主体信息时，权利人在应用商城搜索并下载广告中推广的同名应用，通过追踪该款产品的信息所确定的侵权人是否一定被支持？即两款产品虽然同名、内容近似或相同，但法院是否认可两款产品实为一个产品呢？
前述（2014）京知民初字第1号判决的论证理由似乎也能做出解释。既然权利人基于胜诉目的而专门制作一款同名且实际内容相同或近似的产品不合理，且未有证据证明他人发布运营同款产品的情况下，那么应用商城下载的产品与通过侵权广告下载的产品也应当认定是一致的。
（三）抓包软件的合法性
倘若查看广告内容、下载产品记载的信息、账号充值追踪等常规的做法都难以捕抓到产品发布（或运营）方的信息，是否可以通过抓包软件进行域名的抓取及解析呢？法院是否对这种抓包软件所获取的信息的合法性予以认可呢？
经过案例检索发现，在对方不提出合法性异议时，法院一般直接认定该证据的证据能力。当证据的合法性被提出异议时，被告也应负有证明取证方式目的具有不正当性，取证行为损害社会公共利益和他人合法权益的举证责任。否则，抓包软件如Fiddler、wireshark抓包工具等抓取的信息作为证据使用的合法性较大概率能够被法院支持。
（四）保全证据的证明力
信息流广告侵权证据同样涉及证明力审查的问题，即考量证据在多大程度上对待证事实有证明作用。这需要在具体案件中视个案双方的论述理由进行具体认定。依照《民事诉讼法》一般情况下实行“谁主张谁举证”责任的总原则，例如对方虽然认可抓包工具抓取的域名信息，但主张可能存在第三方劫持的情形，则其应当提供相应证据加以证明，否则难以推翻权利人的证据。
四、总结
总体来看，由于信息流广告具有区别于传统互联网广告模式下的定向筛选、定量、不定时投放的特点，其证据保全的方式比传统方式更为复杂。这也导致信息流广告的证据保全比传统模式面临更多问题，如设备清洁性、产品一致性、方式合法性以及证据力的认定等。但证据从不是一个独立的碎片，一个瑕疵证据如果有其他证据加以佐证，人民法院还是可以据此认定待证事实。此外，权利人还可以寻求广告渠道方的协助，如果渠道方能提供投放方的相关信息，那么证据的证明力也会大大提高。
注释：
[i] 广州多益网络股份有限公司、广州网易计算机系统有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审（2017）粤73民终435号民事判决书，见中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/。
[iii] 北京乐动卓越科技有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司等计算机软件著作权权属纠纷一审（2014）京知民初字第1号民事判决书，见中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/。
作者| 张昌倩 罗楚健 广东广悦律师事务所
