2011年9月8日，中国电信广东分公司由于广告短信不断，推销电话不停，被市民杨先生告上法庭，对于垃圾广告短信如何界定等，法官也难下定论。最后运营商为了显示“诚意”将杨先生列入“红名单”，这是只有省市级领导才有权享受的待遇。这起事件暴露出当前广告监管法律制度的窘况和面临的挑战。
上个世纪八十年代以来，中国广告业迅速发展，我国广告管理法规经历了一个从管理粗放到广告法规体系逐渐严密的过程，我国的广告监管法律法规体系已形成以《中华人民共和国广告法》为核心、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等一系列相关行政法律法规为具体操作依据、以地方行政法规为实际针对性措施、以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的统一化、多层次的法律体系。
《广告法》的颁布实施，标志着中国广告业在法制化的轨道上前进了一大步。但是，十七年过去了，中国经济发生了翻天覆地的变化，中国广告业也有了长足的进步，新的经营方式、新的发布媒体、新的发布方式层出不穷，亟待纳入《广告法》的调整范围，以适应经济社会的发展，依法行政的需要。
一、我国广告监管法律法规体系现状
1994年颁布实施的《广告法》在广告业发展初期在广告监管活动中发挥着重要的作用。但是从1994年到2010年，全国广告业的营业额就有200.46亿人民币增长到2000亿人民币，随着广告业的迅猛发展，《广告法》及其相关法律规范在实践中也暴露出越来越多的问题，亟待解决。
(一)广告法律法规内容滞后
近年来，新媒介广告迅速发展，对新媒介广告市场进行规范措施却没有及时跟上。
第一，手机、电子显示屏等广告法律规范缺失。随着经济水平的提高与科技的发展，手机、互联网、电子显示屏等新兴广告媒介越来越深入影响着广大消费者的日常生活。一些互联网电子邮件、手机短信息广告已经侵犯消费者的私人空间，引起社会的强烈反响。
第二，私家车车身广告法律规范缺失。当前私家车拥有率越来越高，汽车特有的流动性使汽车车身成为广告发布的良好载体。许多城市私家汽车车身纷纷贴上某某公司的广告，公司按月支付车主一定的广告费用。现行相关法规对私车车身广告的性质没有作出明确的界定，给管理带来一定的难度。
第三，媒体广告法律规范规定不合理。目前新闻媒体已经成为违法广告的主要载体，新闻媒体发布广告不需事先审批，只是事后监管。一些新闻媒体为追求经济效益，默许发布虚假违法广告，对虚假违法广告泛滥起到了推波助澜的作用。
(二)广告法律法规处罚机制不完善
第一，行政处罚力度小。《广告法》规定的罚款上限太低，这样的处罚只会让违法者伤及皮毛，他们可能以更疯狂的违法手段把被罚的款以几倍、几十倍，甚至上百倍的额度捞回来。《广告法》规定，对虚假广告处以广告费5倍以下的罚款。如:房地产广告中违法广告比比皆是，如果广告费是1万元，那广告主早就把5万元的处罚金准备好了，播出广告得到的赢利又岂只是这6万元?因此很多违法广告虽然被执行多次处罚，仍未能遏止其铺天盖地的广告宣传。
第二，行政强制措施缺失。对于违法广告，特别是涉及广大人民群众身心健康和财产安全的医疗、药品、保健食品等虚假违法广告，未赋予行政强制措施。工商行政管理部门在履行监管职能，打击虚假违法广告过程中，如果当事人不配合，对违法事实的认定、违法数额的确定都将无法进行，不利于有效打击虚假广告。
(三)广告法律法规操作性不强
第一，虚假广告界定模糊。虚假广告是消费者反映意见最多的广告违法行为，其造成的社会危害性后果一般远大于其他违法广告。现行《广告法》提出了“虚假广告”的名词，《刑法》中也设有“虚假广告罪”罪名，但对于如何认定虚假广告，以往的法律法规没有规定，给行政执法增加了难度，很多虚假违法广告因为证据不足、难以定性、法律适用等问题而得不到法律的追究，继续存在并侵犯消费者的合法权益。《广告法》第3条、第4条分别规定:“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”何为“不违反社会主义精神文明建设”、何为“虚假内容”?《广告法》中没有认定的标准，行政机关在监管中很难操作。虽然在《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中都有更为细致的规定，但是仍未明确界定虚假广告认定标准。对虚假广告的监管失控，致使当前广告市场虚假广告泛滥、违法广告屡禁不止，严重扰乱了正常的市场经济秩序和公平的竞争环境，极大地损害了消费者人身和财产等合法权益。
第二，儿童广告规定操作性不强。在发展市场经济的今天，如何规制儿童电视广告的制作播放,使儿童远离不良广告的影响,拥有一个更加健康的休闲娱乐环境,至今未能妥善解决?《广告法》中涉及儿章电视广告的规定也只有一条:“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”。 《未成年人保护法》、国家工商行政管理总局《广告活动道德规范》 都有所规定，但是内容相对简单，过于笼统，缺乏可操作性，定量的限制较少?相比较而言，国际广告界的《国际商会广告自律规则》、美国的《1990年儿童电视法》等都专门针对儿童电视广告做了详细具体的规定。
(四)广告法律法规体系内部结构不合理
第一，有关调整范围规定之间的冲突。我国于1987年颁布了《广告管理条例》，1994年，顺应我国经济发展的实际需要，通过了《广告法》，这是改革开放以来第一部广告监管法律，提高了广告监管的权威性和严肃性。但是，《广告法》本身在内容上存在上述诸多不足之处，也没有注意到和先前立法之间的协调问题。在调整范围上，广告法作为广告监管法律体系中的根本法，没有覆盖所有广告类型，把其调整对象限定为商业广告，使大量的非商业广告只能依据1987年颁布的《广告管理条例》。导致在广告监管中，以《广告法》和《广告管理条例》并行的局面，使得广告立法在体系上不够严谨。
第二，有关监管主体规定之间的冲突。如对于户外广告的管理，《广告管理条例》13条规定:“户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商管理、城建、环保、公安等有关部门制定规划，工商行政管理机关负责监督实施。” 《广告法》33条规定由广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门共同参与，赋予了这些部门共同的管辖权。法律法规之间的不协调，导致了各管理部门争先审批和管理户外广告，给统一管理和执法带来很大困难。
二、国外广告监管法律体系及规则的经验借鉴
面对当前我国广告监管面临的严峻挑战，必须建立一套高效、完善、快速反应的广告监管体制.有效地规范广告市场秩序。为此，我们可以借鉴国际广告业相关规则以及广告业发达国家的管理经验。本文重点以美国、德国、加拿大的广告监管体制及其国际广告组织监管规则为例。
(一)国际广告组织监管规则
现有的广告广告组织主要有国际广告协会(IAA)、国际商会(ICC)、亚洲广告协会联盟(AFAA) 及世界广告行销公司(WAM)。目前，国际广告界普遍接受的广告业规则有三个，《国际商会广告自律准则》、《国际商业广告从业准则》和《国际电视广告准则》。
1、《国际商会广告自律准则》
《国际商会广告自律准则》的基本原则是合法、真实、得体、诚实。制作每一则广告，均应负有相应的社会责任感，应该符合商业界普遍接受的公平竞争原则。任何广告都不得损害公众对广告业的信心。“广告”一词被认定为“对产品或服务的任何形式的广告宣传”。
2、《国际广告从业准则》
《国际广告从业准则》目的是保护消费者利益，它要求广告应遵守所在国家的法律规定，并应不违背当地固有的道德及审美观念。制作刊登的广告不应引起轻视及非议，不应利用迷信或一般人的盲从心理，不应虚伪或利用双关语及略语的手法歪曲事实，不应含有夸大的宣传致使顾客在购买后有受骗及失望的感觉，不应采用混淆不清的广告用语使消费者对广告宣传的产品或服务产生误信。
3、《国际电视广告准则》
《国际电视广告准则》最初是由国际广告客户联合会于1963年通过的，它是国际电视广告业的约定，应遵循如下原则:所有电视广告制作的内容应当真实，应具有高尚的风格，电视广告应特别注意其是否具有高尚道德标准，不得触犯观众的尊严。
对儿章节目广告也有特别规定:“不容许利用儿童轻信的天性或忠诚心，而做不正当的广告。” “不应鼓励儿童进入陌生地方，或鼓励与陌生人交谈;广告不应使儿童相信，如果他们不购买广告中的产品，则将不利于其健康和身心发展，或前途将受到危害;电视广告不应促使儿童向别人或家长要求购买。
(二)外国广告监管制度
1、美国广告监管制度
美国广告监管体系中，联邦通讯委员会委员会权力非常大，它甚至有权对违规严重的任何电视台吊销执照。美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现你违规，就会告你，通讯委员会会出面调查。如果广告发布者继续播出广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提起诉讼，法院有权冻结广告发布者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告发布者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾。
对于虚假广告，美国法律规定非常明晰，凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的，均属欺骗性广告。”无论是直接表述的还是暗示信息，广告发布者都要负责。
2、德国广告监管制度
德国广告播出时间“公私”分明，德国国立电视台晚上8时之后、周日、法定假日期间不允许播放任何广告，并且在周一到周六的全天内，只可以播放总共20分钟的广告，对以广告费为主要收入渠道的私营电视台，则网开一面，没有任何广告播放时间段的限制。
3、加拿大广告监管制度
加拿大的广告业非常发达，其广告业自身形成了专门系统的自律体系和组织网络，日常管理主要是依靠发达的行业自律。其《广告标准准则》规定:广告中不得含有任何欺骗性或含糊其词的吹嘘;不得隐瞒广告意图，不得以社论形式发布付费广告;不得做引人上当的诱售广告;不准在产品或服务价格上吹嘘行骗等。加拿大政府对广告的管理主要是从制止不正当竞争、保护消费者利益的角度制定和实施约束广告活动的法律，并对一些特殊商品的广告、具有特殊诉求对象的广告实施具体管理。
三、我国广告监管法律法规的完善建议
广告业的有序发展离不开广告的有效监管，广告的有效管理必须依据健全的广告监管制度。从上文分析，目前我国的广告行政管理法律体系已无法适应广告业迅猛的发展要求，存在诸多的缺陷。笔者试图结合上述我国广告监管制度的不足，借鉴国外相关制度建设的经验，针对性地提出完善我国广告监管立法的建议。
(一)科学立法模式
《广告法》一方面要对所有广告进行统一规范，另一方面又要对特殊广告行为进行分类管理。体例设置可借鉴《合同法》的立法结构，既有总则又有专门的分则。总则规定广告活动和广告管理的基本指导思想，规定所有广告都需要遵守的共同规范。分则对特殊广告进行分类规定，如药品、医疗器械、农药、兽药、医疗、房地产、保健食品、化妆品、印刷品广告、儿童广告等，并且增加对私家车车身广告、手机广告、网络广告、电子显示屏广告这些新兴广告媒介的规范。
(二)扩大调整范围
严谨的广告法律监管体系内的法律规范应该分层次呈递次性排列，我国现行《广告法》只调整商业广告，造成现行广告法律法规管理体系存在《广告法》和《广告管理条例》并行的混乱局面。因此，《广告法》修订时应当将公益广告、招生广告、寻人寻物广告等非商业性广告以及广告咨询、广告技术服务等中介机构的广告纳入调整范围。
笔者建议，广告的定义应当尽可能的广，简洁明了的阐述广告的内涵，扩大广告的外延。另外，对广告最好采取开放式的定义，以便能包含未来可能出现的新型广告，体现《广告法》的前瞻性。比如可以借鉴国际规则中的“对产品或服务的任何形式的广告宣传”的定义。
(三)明确监管主体
我国采取的是以工商行政管理机关为主要监管机关，其他相关行政部门在各自职权范围内进行配合的广告监管模式。这种分工配合的监管模式，有利于提高监管效率，同时有利于发挥其他部门的专业优势。但是，该模式的缺点是职责规定不明确，由于广告是公认的暴利行业，各部门都争相管理户外广告，容易出现权责不明、各部门之间争夺监管权，遇到麻烦有互相推诿的问题。
笔者建议，在确定审查机关方面，应该按照各种广告的专业性质授予专门机关对该类广告的审查权。这样既有利于分清职责，确保专业机关对广告审查到位，又能够划分审查机关之间的责任，防止互相推诿的局面。比如，对于一般广告，由工商行政管理部门审查，特殊广告由相关的行政部门审查。比如:医疗药品广告、食品广告可以由食品药品监督管理局审查、金融广告由相应的金融管理部门进行审查等。
(四)加强监管力度
1、审查前置
现行体制下，工商部门对于广告的监管(除户外广告)都是事后监管。即媒体广告经发布后，工商部门才能监管。同时，媒体由于其特殊地位，工商部门监管难度加大。广告违法率高低和媒体的自律程度成正比。目前，媒体已成为违法广告的主要源头。笔者建议应在法律中将媒体广告的审查前移，将事后审查改为事前审查，加大监管力度，在制度上从源头堵住违法广告，而不是寄希望于媒体的“自律“。
2、提高罚款数额
《广告法》规定的罚款上限太低，这样的处罚只会让违法者伤及皮毛，他们可能以更疯狂的违法手段把被罚的款以几倍、几十倍，甚至上百倍的额度捞回来。建议在修改《广告法》时，明确广告发布单位有关责任人的法律责任，加大对虚假广告经营者、发布者的惩罚力度，必要时追究其行政责任，乃至刑事责任。
3、增加强制措施
广告监管执法部门明知当事人有弄虚作假嫌疑，却由于缺乏有效的强制措施，无法调查取证，加之法律对违法广告惩处的力度不足，使工商部门行政执法效能大打折扣，起不到震慑违法违法分子的目的，笔者建议在处罚违法广告时，可借鉴《反不正当竞争法》中关于处罚虚假宣传中采取的查封、扣押、查阅账册等强制措施。
(五)增强可操作性
1、明确“虚假广告”
对于虚假广告，可以借鉴美国的立法，无论是直接表述的还是暗示信息，广告发布者都要负责。在《广告法》中可将虚假广告明确界定为“内容不真实“和“引入误解”两方面。其中“内容不真实”。包括广告主、广告经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代不符合事实;“引人误解”，包括广告主、广告经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代足以造成消费者对商品的不真实判断，从而影响消费者的理性行为。
同时要细化虚假广告的表现形式。可以考虑以列举方式，从事实、品质、功能、价格、数据、佐证材料等方面将虚假广告的表现形式尽可能地具体化，以利于实践操作。禁止任何形式的广告使用最高级、最佳级的文字内容，如“国家(省、市等)级XX奖”、“最新科技”、“权威认证”、“专家推介”等。重点要加强对内容夸大失实、语意模糊的虚假广告的描述，另外，还要注意对具有隐蔽性质的，如比较型、新闻报道等形式的虚假广告加以立法规范。
2、细化“儿童广告”规范
现行《广告法》只有一句话对儿童广告进行规范，第八条规定:“广告不得损害未成年人的身心健康。”该条可以看作对儿童广告的原则性规定，但是由于没有具体的操作规则，给司法实践带来了很多困难:第一，儿童广告具体需要遵守哪些规则才算是不损害未成年人的身心健康难以认定。第二，劝说性、诱导性的儿童广告是否算违法广告，法律没有规定。
笔者建议参照《国际广告从业准则》、《国际电视广告准则》，儿童广告应遵循以下要求:不应鼓励儿童进入陌生地方，或鼓励与陌生人交谈;对于产品的价格，广告不能使用“唯一”之类的词汇，不得包含对少年儿童精神健康或身体健康有害的言词或视觉表现;不得暗示少年儿童如果拥有该产品，就能在体力、社交或心理上对同龄人拥有优势，或没有该产品就会产生相反的效果;不得以任何方式直接呼吁少年儿童说服父母或其他成年人为他们购买广告宣传的产品。
3、严格“电视广告”规范
面对电视广告在广告业中所占的份额巨大，电视广告违法现象突出的现象，应严格规范电视广告。在电视广告监管制度中，不仅要将审查前置，而且应借鉴加拿大和德国的规定对电视广告插播的时间、长度都有严格的要求。如:电视剧、电影节目中不要穿插广告，节目播出前后的广告不能超过5分钟等。
广告业的发展被喻为市场经济的“晴雨表”。建国以来，我国广告业历经风风雨雨数十载，发展成为今天在国民生产总值中占有一定份额、对经济建设和精神文明建设起到推进作用的高新技术产业。然而，大量违法广告的存在扰乱了社会经济秩序，损害了消费者的合法权益，导致广告社会公信力的逐步下降。我工商机关正不遗余力地加强监管力度，规范广告市场，但是很多问题必须从立法层面上改革才能解决。目前我国法学界对广告监管的关注还不够，笔者仅从自己工作实践中总结，从修改现行《广告法》、完善我国广告监管模式的角度对广告监管体制改革提出了建议，不足之处还有待于专家进一步的指导。
